Rencontre avec le faux conformiste avocat Gilles Vercken

Gilles Vercken est un juriste reconnu spécialisé en droit de la propriété littéraire et artistique. « Les Bérurier Noir sont devenus des amis, je les ai aidés à récupérer leurs droits lorsqu'ils se sont reformés en 2003 », nous explique-t-il devant un encadré qui avait attiré notre attention (cf photo ci-dessous). Pas courant en effet de voir le groupe phare de la scène punk française des années 1980 figurer en bonne place dans le cossu décor du cabinet d'un grand avocat de la place de Paris.

Nous avions fait sa connaissance à Metz lors d'une table ronde organisée par l'ADAMI évoquant le « domaine public payant ». Entre partisans et opposants, il jouait en quelque sorte le rôle d'arbitre en apportant sa caution, son expertise et pour ainsi dire sa sagesse au débat.

Nous nous étions promis de nous revoir afin d'enrichir notre galerie de portraits et aborder plus en détails ce fameux domaine public que certains voudraient donc voir payant et d'autres surtout pas. Gilles Vercken fait partie de la première catégorie mais sous certaines conditions.

On expose, on explique, on argumente en rappelant entre les lignes que « la loi est en démocratie l'émanation du peuple souverain ». Mais on n'hésite pas non plus, au détour de la conversation, à affirmer que « trop de propriété intellectuelle tue la propriété intellectuelle ».

Qu'on soit ou non d'accord avec lui, une parole claire et éclairante, en apparence plus mesurée mais pas moins intéressante que celle de son confrère Emmanuel Pierrat. Méfiez-vous, vous risquez de venir avec certaines certitudes et repartir avec quelques doutes !

PS : Nous nous excusons pour la piètre qualité technique de l'enregistrement audio. Nous essaierons de faire mieux la prochaine fois !

Entretien avec Gilles Vercken - Présentation

Je suis avocat spécialisé dans la propriété littéraire et artistique.

Avant d'être avocat j'étais juriste d'entreprises, j'ai travaillé notamment à la SACEM pour partir ensuite à la SACD puis dans le groupe Canal+. Je suis devenu avocat en 1995 en participant aux premiers débats sur l'émergence du numérique et en faisant du droit d'auteur et du droit voisin l'une des spécialités du cabinet.

Qu'est-ce que le domaine public ?

Le domaine public est un terme qui est utilisé par la pratique pour désigner l'extinction de la durée des droits patrimoniaux. C'est un raccourci efficace puisqu'il n'est pas mentionné dans le code de la propriété intellectuelle sauf dans deux lois spécifiques sur la prorogation de guerre.

Toute reproduction et représentation d'une œuvre nécessite de demander l'autorisation de l'auteur ou ses ayants droit. Cette autorisation est conférée en contrepartie d'une rémunération. C'est pour cela que les droits patrimoniaux sont aussi appelés les droits pécuniaires.

Ces droits patrimoniaux ont une durée limité dans le temps, 70 ans en principe suivant la mort de l'auteur (en fait le 1er janvier suivant l'année civile de son décès), et à la fin de cette durée on peut reproduire et représenter les œuvres sans avoir à demander autorisation.

Trop longue la durée du droit d'auteur ?

La question de la durée a été posée à l'origine sous un ange personnel et familial. On s'est dit que l'auteur de son vivant devait pouvoir jouir de ses droits d'auteur mais qu'ensuite, à son décès, il était important que sa femme et surtout ses enfants, qui avaient vécu dans la proximité et parfois la contrainte du créateur, puissent continuer à bénéficier d'une protection. Une des causes de l'allongement continue de la durée de cette protection est donc à aller chercher du côté de l'espérance de vie qui s'est considérablement accrue au cours de ce dernier siècle.

Mais il y a aussi aujourd'hui la pression des industries du contenu. Compte tenu du fait que les droit patrimoniaux sont en fait un monopole exclusif, celui qui est titulaire de ce monopole sur le marché peut évincer la concurrence par la nature même de son droit de propriété. Il a donc tout intérêt à maintenir le plus longtemps possible ce monopole.

Pour ce qui me concerne, je pense que ce débat autour de la durée de protection est souvent un combat idéologique voire dogmatique. Il y a un équilibre à trouver entre la liberté d'information et d'accès à la culture et la connaissance et, de l'autre côté, une protection de la propriété mais aussi des industries qui financent la création grâce à une économie de rente. Je suis une société qui fait des films, je puis continuer à en produire parce que je perçois des rémunérations sur mon catalogue passé. Un éditeur est globalement déficitaire mais il peut continuer à sortir des livres parce que sur 10 ouvrages, il y en a 2 qui financent les 8 autres.

Quel est le bon équilibre à trouver ? Mon cœur balance. Dans les âpres débats sur le droit d'auteur, je regrette l'absence d'études économiques, sociologiques... sérieuses et poussées pour mesurer réellement l'impact de telle ou telle mesure envisagée. Si par exemple accorder 20 ans de plus aux enregistrements phonographiques ne favorise qu'une minorité d'acteurs au détriment de la collectivé alors il n'y a pas lieu d'étendre la durée.

Propriété vs liberté

L'équilibre a changé. On a clairement 3 pôles aujourd'hui : les auteurs-créateurs, les investisseurs et puis le public.

Je comprends la position de ceux qui souhaitent libérer davantage les contenus pour qu'il soit accessible à un plus grand nombre. Pour m'informer, il m'arrive d'ailleurs de lire Next INpact par exemple, quand bien même certains collègues me le déconseillent fortement. Mais il faut le faire dans le respect de la position de l'autre. Lorsqu'un certain blog, que je ne citerai pas, évoque l'idée d'un « droit d'auteur nauséabond », les conditions du débat ne sont plus réunies.

Veillons cependant à ne pas perdre du vue que le droit d'auteur à la française a été conçu dès le départ comme intégrant la nécessité de prendre en compte d'autres intérêts, quand bien même ce ne serait pas assez pour certains (la fameuse conception « romantique » qui favoriserait l'auteur) et trop pour d'autres. C'est ce qui explique l'existence d'une extinction de la protection, la présence d'exceptions, le fait qu'on protège la forme et non les idées, etc.

Il convient également de distinguer la finalité sociale et politique de l'outil juridique du monopole exclusif. C'est fort d'accorder à quelqu'un un droit de propriété sur une chose intangible. La première raison, qui est pour moi historique et légitime, c'est effectivement de protéger la personne physique de l'auteur, de lui assurer des flux de rémunération lui permettant de continuer à produire un bien non substituable à un autre qui est la capacité de mettre en forme un imaginaire. Au fond c'est ça le fondement du droit d'auteur, on a tous un imaginaire mais certains ont la capacité de le mettre en forme et de le communiquer aux autres. Et on estime que c'est une production humaine non substituable à une autre.

Quand il s'agit par contre de protéger des investissements, et du coup d'avoir un transfert du droit d'auteur au profit des investisseurs, la légitimité de ce monopole est plus sujette à caution, puisqu'un investissement est égal à un autre investissement en fait. Il est vrai qu'aujourd'hui le droit d'auteur transféré comme arme économique entre les mains des grandes sociétés de l'entertainment leur permet effectivement d'assoir des positions économiques dominantes et de garantir leur marché. Mais là encore il faut éviter d'être manichéen. J'ai travaillé pour de grands groupes de médias mainstream et quand je vois comment ça fonctionne de l'intérieur, j'ai constaté que l'argent ne va simplement aux actionnaires au détriment du public, il sert aussi réellement à faire fonctionner l'entreprise pour fournir de nouveaux produits culturels.

À propos de la numérisation du domaine public

Il paraît que les juristes sont par nature des conformistes. Je rappelle donc qu'en démocratie le législateur est, si j'ai bien compris, l'émanation du peuple souverain. Donc s'il décide de fixer un équilibre, il me semble contraire à l'intérêt général que des mécanismes soient mis en œuvre par des personnes publiques ou privées visant à recréer des barrières là où le législateur les a refusées.

Sur la question concrète de la numérisation des fonds publics, je conçois très bien qu'il y ait un investissement nécessaire pour les numériser. Mais à partir du moment où cela a été financé par nos impôts, j'ai du mal à comprendre comment on peut, par le biais d'accords avec des sociétés privées, re-privatiser ou re-limiter en accordant des exclusivité à tel ou tel sur l'exploitation de ces fonds communs.

Ainsi je trouve choquant et contraire aux missions de service public de l'institution les accords entre telle bibliothèque et Google où moi je numérise et toi tu n'as rien à financer mais du coup j'ai l'exclusivité pendant x années. Idem pour ceux qui recréent une protection par le biais des base de données, procédé qui paraît là aussi injustifié ou en tout cas sujet à discussion.

Après je ferai bien une distinction, qui m'est chère, entre l'exploitation commerciale « pure et dure » et l'exploitation non commerciale. Si quelqu'un investit ou obtient un accord pour investir et qu'en guise de rémunération la seule capacité qu'on a à lui offrir c'est non un financement direct mais le fait qu'il se rattrape sur le marché par une exploitation commerciale, après tout pourquoi pas mais je ne vois au nom de quoi cela empêcherait une utilisation non commerciale et un accès public aux données qui ne sont plus protégées par le droit de la propriété intellectuelle. La difficulté c'est que l'exploitation non commerciale peut parfaitement paralyser l'exploitation commerciale. Si vous avez une donnée qui est librement accessible par tout le monde sans rien payer, il peut alors devenir difficile (mais pas impossible) de la vendre dans le secteur commercial.

Par exemple, dans le cas de la restauration de films, il n'y a pas de nouvelles protections sur les images elles-mêmes puisque le juge considère que ça n'est pas une adaptation mais uniquement un travail technique. Si on ajoute une musique originale et contemporaine à un vieux film muet fraîchement restauré, créant ainsi une nouvelle œuvre commercialisable, rien ne vous empêche théoriquement de prendre uniquement les images en substituant la bande sonore avec par exemple du Bach ou du Mozart (de préférence joué par vous-même sinon il se posera aussi la question des droits voisins de l'interprétation).

Le domaine public payant

Pour ce qui concerne le domaine public payant, j'aime bien rappeler les origines. C'est, il y a bien longtemps, le Bureau Dramatique, c'est-à-dire aujourd'hui la SACD, qui afin de favoriser la création nouvelle a conclu des accords avec les théâtres, et notamment la Comédie-Française, afin de payer la même chose, que l'on monte une œuvre encore protégée ou dans le domaine public. Il s'agissait de soutenir la création en évitant le choix économique du directeur de théâtre vers les œuvres non protégées et donc exemptes de droits d'auteur.

Après il faut bien reconnaître que dans la durée du droit d'auteur, il y a une vraie difficulté liée au fait qu'il advient souvent qu'à un moment donné les œuvres ne soient plus disponibles ou accessibles. Il peut en effet arriver qu'il soit extrêmement difficile de remonter la chaîne des droits et des contrats, et l'on se retrouve partout avec des fonds d'œuvres bloqués par l'impossibilité de retrouver et identifier les ayants droit, les seuls à même d'exploiter ou d'autoriser l'exploitation de l'œuvre.

Avec le domaine public payant, cette demande d'autorisation est levée. Vous pouvez utiliser l'œuvre librement pour en faire ce que vous voulez mais en contrepartie il y a une somme à payer, rémunération qui va à la communauté des auteurs dont j'ai rappelé ci-dessus la spécificité de la création. Il s'agit là, selon moi, d'un bon compromis entre le droit exclusif de l'ayant droit d'une part (qui donc parfois ne peut plus être mis en œuvre parce que blocage) et la liberté totale d'autre part, à la condition, et c'est important, qu'on n'envisage pas le domaine public payant comme un relais de la protection exclusive actuelle mais comme une possibilité d'en diminuer ainsi sa durée.

Donc un domaine public payant arrivant avant la durée actuelle de protection. Reste à déterminer la période de ce domaine public payant. Là aussi il faudrait conduire des études, Cela pourrait être variable voir même perpétuel, cela ne me choquerait pas, en ajoutant un élément important qui est de pouvoir discriminer selon les usages. Si c'est repris dans l'enseignement par exemple, il n'y aurait pas de domaine public payant, c'est dans le domaine public point. Mais je suis favorable à ce que des acteurs majeurs comme Google ou Netflix soient eux soumis à une contribution généralisée au titre de l'utilisation des contenus lorsqu'il reprennent et exploitent des catalogues.

Je préfère parler de droit à rémunération que de domaine public payant. Si aujourd'hui on avait un domaine public payant qui vient juste s'ajouter à l'équilibre actuel dans la loi, je me poserai effectivement la question de la légitimité. Mais le fait de prévoir des poches de liberté plus grandes pour la circulation des contenus avec, en contrepartie, un droit à rémunération qui irriguerait le monde de la création, je trouve que cela peut être un bon outil politique.

La modèle est à rapprocher de celui de la rémunération pour copie privée. On vous prélève en amont une redevance lorsque vous achetez un support d'enregistrement et en contrepartie vous avez le droit de copier les œuvres dans le cadre d'une utilisation privée. En son absence on paierez moins cher nos périphériques mais il faudrait payer à chaque fois que l'on souhaite effectuer une copie.

Après, si on d'accord que ce principe d'un domaine public payant n'est pas une idée saugrenue, il faudrait évidemment évaluer avec discernement les modalités de collecte et de redistribution. Il y aurait un bon équilibre à trouver entre un financement bénéficiant à la création, avec le souci d'une juste répartition des richesses collectées, et le besoin de diffusion, d'accès la culture, de développement de l'activité économique pour créer des services de contenus, etc.

Par exemple, j'ai eu à étudier dans le cadre d'un dossier la tarification de l'IGN. Je ne me souviens plus des chiffres exacts mais, lorsque l'on consulte leurs bases de données géographiques, si c'est en dessous de 1000 requêtes par an, on ne paye rien et si c'est au dessus de 20000 alors ça devient très cher, et comme par hasard c'est Google qui va être concerné par de telles requêtes et non la PME locale.

Le folklore (et les producteurs d'enregistrements sonores)

Le domaine public payant peut également permettre de répondre à des problématiques comme celle du folklore. Il peut être un moyen de reconnaître une rémunération à des collectivité artistiques qui aujourd'hui ne sont pas reconnues par le système.

Le droit d'auteur actuel s'inscrit en effet dans une logique assez individualiste. Il est construit comme un droit de propriété individuelle puisqu'il est attribué à la personne physique qui crée la forme. Or dans certaines sociétés, pour des raisons sociologiques, ethnographiques, etc. le mode de création est collectif.

Si par exemple des stars américaines reprennent de standards de la musique d'une tribu amazonienne et font de l'argent avec, il n'est pas forcément illégitime de se dire qu'un flux de rémunération devrait aussi aller à la tribu en question quand bien même personne ne soit individuellement titulaire des droits de cette musique au sein de la tribu. Le domaine public payant proposerait ici de verser une rémunération, qui irait dans une caisse d'artistes amazoniens, à chaque fois que vous reprenez des éléments de son folklore.

Et puisque la musique et le folklore sont évoquées, il y a aussi le cas où un producteur enregistre et publie pour la première fois une chanson traditionnelle ou populaire et s'en approprie le droit d'exploitation exclusif. J'ai du mal à comprendre qu'un producteur puisse avoir ici un tel droit opposable à tous.

Plus généralement je m'interroge depuis les origines sur la raison pour laquelle les producteurs de phonogramme ont un droit voisin. Ils ont certes investi sur le fait de fixer pour la première fois une séquence de son. Est-ce un acte suffisamment fort, non substituable, comportant un risque spécifique... qui justifie qu'ils aient un monopole exclusif sur la fixation de leur séquence de son ? On va me rétorquer que l'investissement sur tel ou tel artiste comporte bien une part de risque. D'accord mais l'argument reste le même dans d'autres secteurs où je n'ai pas de droit exclusif : si j'investis dans un modèle d'éolienne, je ne sais pas si ça va marcher (je peux avoir un brevet mais c'est une autre problématique).

Trop de droit de la propriété intellectuelle tue le droit de la propriété intellectuelle et je ne pense pas qu'ici on repose sur une assise légitime forte. Je regrette d'ailleurs que dans les débats publics sur le droit d'auteur, ces producteurs prennent autant de place alors qu'ils ne représentent qu'une catégorie de l'industrie culturelle. Il est dit alors aussi qu'ils représentent également les artistes mais ça n'est pas forcément vrai quand on constate les problèmes actuels entre producteurs et artistes qui a d'ailleurs récemment nécessité une intervention de l'État.

Pour le coup, je suis à fond pour la réduction de la durée de protection des droits voisin des producteurs de phonogramme, pas forcément des artistes interprètes, mais des producteurs assurément oui.

Mein Kampf

J'ai un point de vue assez tranché sur l'entrée de Mein Kampf dans le domaine public le 1er janvier 2016.

Mais tout d'abord avez-vous lu Mein Kampf ? Non ? Et bien moi je l'ai lu. Je trouve cela totalement consternant : sur la forme, sur l'absence de rigueur de raisonnement, sur la haine, sur le mauvaise qualité de l'argumentation, etc. On dirait un étudiant en droit demeuré de première année. Cela n'est pas intéressant en tant qu'œuvre littéraire mais en tant que symbole, étendard d'un mouvement de négation humaine qui a réussi à prévaloir à un moment donné dans l'Histoire (ce qui reste d'ailleurs incompréhensible pour moi). On sait bien que cela peut être détourné mais dans ces cas-là le problème c'est le mouvement et non le symbole.

Donc il n'y a pas lieu selon moi de faire une exception au domaine public, ou même d'y intégrer un texte de mise en garde en préambule. Parce qu'après d'autres lois peuvent prendre le relais si certains se mettent à en faire la promotion, comme celles interdisant de faire l'apologie du racisme et des crimes contre l'Humanité.

En règle générale, d'ailleurs, je suis un farouche défenseur de la liberté d'expression.