Pour un régime positif du domaine public, par Séverine Dusollier

Pour que le domaine public devienne pleinement un bien commun et réalise sa promesse... En plein festival, un article dense et essentiel de Séverine Dusollier, professeur à Sciences Po Paris, qui intervient ce mercredi à l'ENS pour notre grande conférence sur les enjeux politique et juridiques du domaine public.

Le domaine public que ce soit en droit d'auteur ou en brevets (la notion ne fait pas sens en droit des marques) est constitué de ce qui n'est pas ou plus protégé par le droit intellectuel.

Il se compose donc des éléments qui ne peuvent prétendre à la protection, soit parce qu'ils ne sont pas considérés comme des œuvres ou des inventions, que ce sont des idées, qu'ils ne répondent pas aux conditions de protection, qu'ils sont explicitement exclus de la protection, soit parce que le droit qui les protégeait a expiré par l'effet du temps. Le domaine public peut également résulter d'une décision de l'inventeur ou du créateur qui refuse la protection de la propriété.

Le domaine public ainsi constitué l'est par la négative. Ce sont les espaces non occupés par le droit intellectuel qu'il remplit. Par défaut en quelque sorte, comme un négatif de la propriété intellectuelle. Défaut et négatif, voilà deux expressions qui dénotent une perception bien minimaliste du domaine public. On peut y ajouter que le domaine public est relatif car il dépend, comme la propriété intellectuelle dont il est l'inverse, de la territorialité des règles juridiques qui le constituent. Ce qui est dans le domaine public dans un pays ne l'est peut-être pas dans un autre. Relatif également car un objet peut être dans le domaine public en vertu du droit d'auteur mais son utilisation peut rester soumise à réservation par l'effet d'un autre mécanisme juridique.

C'est dire combien le domaine public est fragile et résiste mal aux tentatives de réappropriation de certains de ses éléments.

Cette contribution examine comment le droit d'auteur opère pour construire cette précarité du domaine public, précarité qui marque l'absence de tout régime de protection applicable au domaine public qui en permet le grignotage et l'absence de préservation. S'il a toujours existé en propriété intellectuelle et en est la contrepartie automatique, la durée du droit étant limitée dans le temps et les conditions d'octroi de la propriété étant plus ou moins sélectives, il en a toujours été le parent pauvre. Le libre accès que l'on revendique aux ressources qui le constituent n'est que la conséquence de l'absence de droits exclusifs qui autorisent en creux une utilisation sans entraves de ses éléments. Mais ce creux dessine aussi les limbes dans lesquelles circule le domaine public : sans aucune protection juridique qui viendrait garantir cette liberté d'utilisation des œuvres qui le composent. Le domaine public est un terrain en friche qui n'a de domaine que le nom prétentieux et de public qu'une prétention à un accès universel.

Nous exposerons en premier lieu de quoi se compose le domaine public en droit d'auteur et pourquoi il est négatif et relatif. Nous tenterons dans un deuxième temps de dégager un statut juridique du domaine public qui serait apte à le « positiver » et à le doter d'un véritable régime préservant le principe de libre utilisation et s'opposant à de nouvelles réservations privatives.

I La composition relative et négative du domaine public

Le domaine public est composé d'éléments qui sont non protégés en tant que tels, quelles que soient leurs conditions d'utilisation. Tout ce qui se trouve dans le domaine public peut, par définition, être utilisé librement puisque le domaine repose sur le principe de l'absence de droits exclusifs. Les éléments qui le composent dépendent donc de l'étendue et des conditions de protection par le droit d'auteur, l'application inverse de ces règles dessinant les contours du domaine public. Mais avant tout, il est utile d'insister sur la territorialité des règles de droit d'auteur qui déterminent ce qui en relève, ce qui par ricochet fait varier le domaine public d'un pays à l'autre.

Territorialité du domaine public

Le statut juridique d'une ressource intellectuelle est fonction de la législation qui lui est applicable. La Convention de Berne prévoit que la jouissance et l'exercice du droit d'auteur sont indépendants “de l'existence de la protection dans le pays d'origine de l'œuvre” et que “l'étendue de la protection ainsi que les moyens de recours garantis à l'auteur pour sauvegarder ses droits se règlent exclusivement d'après la législation du pays où la protection est réclamée” (article 5.2) de la Convention de Berne), soit la lex protectionis. Le principe de territorialité signifie en conséquence que les règles de droit d'auteur applicable à une œuvre sont déterminées pays par pays. Les conditions d'existence du droit, son étendue, ses moyens de protection et donc sa durée, relèvent de la législation du pays dans lequel il s'agit de déterminer si l'œuvre est protégée et comment.

Cette territorialité de la protection a pour conséquence que le statut juridique d'une œuvre protégée par le droit d'auteur varie en fonction des lois du pays dans lequel la protection est recherchée. Une œuvre peut être protégée par le droit d'auteur dans un pays alors que, dans un autre, elle sera considérée comme appartenant au domaine public, sur la base des différentes règles applicables à la protection par le droit d'auteur ou à la durée du droit d'auteur. Par exemple, l'originalité, sésame d'entrée de l'œuvre dans le droit d'auteur peut différer selon les régimes juridiques, ce qui entrainera que l'œuvre pourra être protégée ou relever du domaine public selon les territoires. La durée du droit n'est pas identique selon les pays. Les œuvres de Virginia Woolf, décédée en 1941, sont entrées dans le domaine public en Europe au premier janvier 2012, soit 70 ans après son décès, alors qu'une partie de son œuvre reste protégée aux Etats-Unis qui calculent la durée du droit d'auteur d'une manière plus complexe [1].

Cette variabilité peut grandement compliquer la tâche de l'identification de la composition du domaine public, en particulier lorsque l'exploitation ou l'utilisation d'une œuvre tombée dans le domaine public est envisagée simultanément dans de nombreux pays, comme c'est de plus en plus le cas depuis l'apparition de l'exploitation en ligne. Cela constitue un casse‑tête chinois pour la conservation et la promotion du domaine public. Le matériel créatif ne tombe donc pas en tant que tel dans le domaine public ou non, mais sera considéré comme faisant l'objet ou non d'un droit d'auteur selon la législation applicable. La première difficulté qui surgit consiste à assurer la préservation du domaine public. Lorsqu'une œuvre n'a pas de statut juridique définitif permanent, comment peut-on promouvoir sa libre utilisation au‑delà des critères nationaux ? Comment l'utilisateur peut-il être certain de pouvoir utiliser librement cette œuvre si cette utilisation dépend d'une détermination mouvante du domaine public ?

Les nombreuses parties du domaine public

1. Dichotomie « idée/expression » ou le domaine public ontologique

Une séparation essentielle entre la matière protégée par le droit d'auteur et le domaine public est constituée par ce que l'on appelle le principe de la dichotomie « idée/expression ». Ce principe signifie que seules les expressions créatives peuvent relever d'une protection, laissant les idées ou l'information libres d'être utilisées par tous ou, selon la célèbre expression de Desbois, “de libre parcours”. Les œuvres sont des expressions et des représentations des idées, faits, principes et méthodes. On peut aussi avancer que la dichotomie idée‑expression est ce qui constitue la notion d'œuvre [2], avant même la question de savoir ce qu'est une œuvre littéraire ou artistique ou ce qu'est une œuvre originale. Les idées, les faits, le style, les méthodes, l'intrigue, les simples informations, les concepts sont donc, par nature, non protégés et constituent des biens communs au sens propre du terme. On peut dire qu'ils forment un domaine public ontologique.

Les idées peuvent toujours être protégées par le secret et la non-divulgation mais, une fois qu'un auteur a divulgué son œuvre au public, toute idée incorporée dans l'œuvre est abandonnée au domaine public, et l'auteur doit se contenter de maintenir un contrôle uniquement sur le façonnage initial de ses idées [3]. La justification de ce principe réside dans l'hypothèse selon laquelle les idées et les informations constituent les fondements de l'innovation, de la création, de la recherche scientifique et de l'éducation [4]. Le droit d'auteur ne peut pas restreindre la capacité des utilisateurs et des créateurs d'obtenir un accès aux savoirs existants et de mettre à profit ces savoirs pour faire progresser la création.

Les idées constituent le “noyau dur” du domaine public, et ne peuvent donc en soi être soumises à une protection par le droit d'auteur [5]. Il ne fait aucun doute que, même lorsque ces idées prennent la forme d'expressions originales et quittent le domaine public, l'objet de la protection est distinct, c'est-à-dire qu'il s'agit d'une œuvre originale, et laisse intacte l'idée désormais incorporée dans l'œuvre elle‑même. En ce sens, l'idée ne quitte jamais réellement le domaine public et peut être utilisée de nouveau par n'importe qui, à tout moment. En raison de leur ubiquité, les idées demeurent résistantes à la protection par le droit d'auteur axée sur la forme et non sur le contenu.

2. Le domaine public résultant des conditions de protection du droit d'auteur

Pour pouvoir bénéficier d'une protection par le droit d'auteur, l'œuvre doit présenter un certain degré d'originalité [6]. La Convention de Berne laisse le soin au législateur national de définir les limites de l'originalité, ce qui conduit à des différences entre pays quant à la définition et au degré d'originalité exigé [7].

Mais la pierre de touche de la protection par le droit d'auteur n'est pas un instrument très sélectif de constitution du domaine public. D'une part, dans de nombreux pays, la limite de l'originalité pouvant bénéficier d'une protection par le droit d'auteur est très faible et est, en général, conçue pour comprendre toute activité intellectuelle, toute marque de personnalité. Peu de créations intellectuelles demeureront dans le domaine public en raison d'un manque d'originalité. Ce faible niveau d'originalité constitue aussi une menace pour le domaine public puisqu'il laisse de moins en moins d'œuvres non protégées, couvrant des œuvres limites dont la créativité semble être très minimale.

3. Durée de la protection ou domaine public temporel

La limitation temporelle est un élément essentiel dans le domaine de la propriété intellectuelle. À l'expiration d'un certain délai, l'œuvre est réputée tombée dans le domaine public. On peut parler de domaine public temporel.

L'importance de cette limitation dans le temps pour la constitution d'un domaine public explique que, dans de nombreux pays et pendant longtemps, le terme “domaine public” proprement dit renvoyait essentiellement aux œuvres qui n'étaient plus protégées. Aux débuts du droit d'auteur, une durée finie était aussi considérée comme l'élément principal permettant à l'ensemble de la société d'accéder à la production littéraire et artistique et la meilleure preuve d'un compromis entre la protection et l'intérêt public. Le domaine public était considéré comme le principe et le droit d'auteur comme l'exception, nécessaire mais dont l'application ne devait pas être éternelle, ainsi qu'il ressort de la célèbre déclaration de Lord Macaulay prononcée en 1841 devant la Chambre des communes du Royaume‑Uni : “Il est juste que les auteurs soient rémunérés et la manière la plus classique de procéder est d'avoir recours au monopole. Or le monopole représente le mal. Pour faire le bien, nous devons nous incliner devant le mal mais cela ne doit pas durer un jour de plus que le temps nécessaire pour défendre le bien” [8].L'instauration d'un droit de propriété privée ne constituait qu'une incursion limitée dans le domaine public qui devait demeurer la règle [9]. En 1774, dans l'affaire Donaldson c. Beckett [10] – l'une des grandes affaires de droit d'auteur du Royaume-Uni – la Chambre des lords s'est prononcée en faveur du principe selon lequel le droit d'auteur devrait être limité dans le temps, insistant sur l'intérêt public qu'il y avait à préserver la règle du domaine public.

La durée minimale pour les pays parties à la Convention de Berne ou à l'Accord sur les ADPIC est de 50 ans après la mort de l'auteur [11].

Mais ces durées ne constituent que des seuils minimaux et rien n'empêche les États d'allonger la durée au-delà de la règle de 50 ans. Par conséquent, il appartient aux législations nationales de déterminer la durée du droit d'auteur sur une œuvre et ce qui relève ou non du domaine public. L'Union européenne a harmonisé la durée à 70 ans après la mort de l'auteur, alors que d'autres pays s'en tiennent au minimum de 50 ans de la Convention de Berne. Le champion de la durée est le Mexique où l'œuvre est protégée 100 ans post mortem auctoris. Aux États-Unis d'Amérique, les formalités aujourd'hui abrogées dont l'accomplissement déterminait l'octroi du droit d'auteur ont laissé des traces dans le mode de calcul de la durée de protection du droit d'auteur, durée qui dépend d'un subtil mélange entre date de création, accomplissement des formalités et mort de l'auteur [12].

La durée de la protection varie donc considérablement d'un pays à l'autre et doit être déterminée par les règles du pays où la protection est demandée. Mais cette territorialité de la durée est atténuée par l'article 7(8) qui prévoit que “à moins que la législation de ce dernier pays n'en décide autrement, [la durée] n'excédera pas la durée fixée dans le pays d'origine de l'œuvre” [13].

L'effet de cette règle de comparaison des durées de protection pourrait compliquer davantage le calcul de la durée du droit d'auteur sur une œuvre. Elle suppose l'application d'un principe de “réciprocité matérielle” [14], qui favorise l'application d'une durée de protection plus courte telle que fixée dans le pays d'origine de l'œuvre. Par exemple, la protection des œuvres du Prix Nobel indien Rabindranath Tagore, décédé en 1941, sera, en France et en Angleterre, pays appliquant la règle de comparaison des délais, de 60 ans après la mort de l'auteur, ce qui est la durée applicable en Inde, pays d'origine des œuvres.

Par conséquent, pour calculer la durée de protection il faudra tout d'abord savoir si le pays a expressément dérogé à l'article 7(8) de la Convention de Berne, puis déterminer le pays d'origine de l'œuvre et la durée de protection applicable dans ce pays afin de la comparer avec la durée prévue par la loi du pays dans lequel la protection est demandée.

Outre l'application éventuelle de la règle de comparaison, le calcul de la durée du droit d'auteur peut d'une certaine façon être difficile compte tenu de particularités nationales.

C'est le cas des prorogations de guerre en France où deux lois (en 1919 et en 1951) ont ajouté des mois de protection supplémentaire à la durée normale du droit d'auteur pour des œuvres qui ne se trouvaient pas dans le domaine public lorsque les lois ont été promulguées, afin de compenser l'absence d'exploitation pendant les deux guerres mondiales. La première loi a ajouté six ans et, en raison d'une divergence d'interprétation dans la manière de calculer cette prolongation, 83 ou 152 jours ; la deuxième a ajouté huit ans et 120 jours [15]. Si l'auteur est décédé en se battant pour la France, ses œuvres bénéficient d'une durée de protection supplémentaire de 30 ans !

La Cour de cassation française a analysé la conformité de ces prolongations avec le principe d'une durée harmonisée dans l'Union européenne dans une affaire concernant un portrait de Verdi peint par Boldini, qui est décédé en 1931 [16]. L'œuvre était en principe entrée dans le domaine public le 1er janvier 2002, mais les titulaires de droits réclamaient le bénéfice des deux prorogations de guerre et donc une protection jusqu'en 2016. La cour de cassation a refusé cette prolongation au motif qu'elle était couverte par la durée de 70 ans désormais imposée par la directive de l'Union européenne. Toutefois, l'interprétation de l'article 10(1) de la directive prévoyait une exception lorsqu'une durée de protection supérieure à 70 ans après la mort de l'auteur avait commencé à courir à la date du 1er juillet 1995 (date d'entrée en vigueur de la directive). La durée plus longue de la protection s'applique alors, selon la cour, permettant à l'exception française des prorogations de guerre de s'appliquer encore, bien que dans de rares hypothèses.

Apollinaire par exemple, mort en 1918 de la grippe espagnole, contractée après une blessure de guerre, a été déclaré pour cette raison mort pour la France. L'application de la durée normale aurait fait entrer ses œuvres dans le domaine public en 1969. Mais l'addition des rallonges accordées par le droit français (30 ans en tant que mort pour la France, 6 ans et 152 jours pour la première guerre mondiale et 8 ans et 120 jours pour la seconde) ont fait expirer le droit d'auteur le 29 septembre 2013, soit 95 ans après le décès du poète. Cette extension de durée était déjà en cours lorsque la directive européenne sur la durée est entrée en vigueur ce qui a permis la subsistance de ce délai allongé malgré l'harmonisation voulue.

Un autre exemple d'auteur mort pour la France est Saint-Exupéry, abattu en 1944 par un avion allemand. Si le Petit Prince et ses autres œuvres entreront dans le domaine public dans l'Union européenne au 1er janvier 2015 (soit 70 ans après sa mort), elles resteront protégées par le droit d'auteur en France jusqu'en 2045 ! Toute exploitation de l'œuvre qui touchera la France, et ce sera le cas d'une mise en ligne sur Internet [17], pourrait porter atteinte au droit d'auteur.

Un autre petit prince qui refuse de tomber dans le domaine public est Peter Pan, créé par J.M. Barrie en 1930. Si le droit d'auteur est expiré depuis fin 2007, Barrie étant décédé 70 ans plus tôt [18], la loi anglaise instaure un droit à rémunération sur toute exploitation de Peter Pan au profit d'un hôpital des enfants londonien. Pour l'enfant qui refusait de grandir, voici le droit d'auteur qui refuse de s'éteindre…

4. Les créations exclues ou le domaine public réglementaire

Le domaine public est également enrichi par des éléments qui sont expressément exclus du domaine de la protection. Ces exclusions concernent les créations intellectuelles qui pourraient de prime abord bénéficier de la protection conférée par le droit d'auteur mais que le législateur a décidé d'exclure de la protection pour des motifs d'intérêt public ou général. Ces exclusions constituent ce que l'on peut appeler le domaine public réglementaire.

La Convention de Berne prévoit deux exclusions possibles de la protection au titre du droit d'auteur. L'une est obligatoire et concerne les nouvelles du jour et les faits divers (article 2(8)), l'autre est facultative et concerne les textes officiels d'un État (article 2(4)). À l'instar de la Convention, de nombreux pays prévoient les deux exclusions. On peut également trouver d'autres types d'exclusions dans certaines législations nationales.

5. Renonciation au droit d'auteur : le domaine public consenti

S'agissant de la composition du domaine public, une question récente concerne la possibilité que le domaine public comprenne des œuvres dont les titulaires des droits d'auteur ont renoncé à leurs droits. Ces œuvres formeraient une sorte de domaine public consenti [19], non par l'effet de la loi mais par la simple volonté des auteurs eux‑mêmes.

Contrairement à d'autres droits de propriété intellectuelle, notamment ceux attachés aux brevets ou aux marques, l'acte de création (ou la fixation dans certains systèmes juridiques) suffit à conférer la titularité du droit d'auteur. On ne peut pas refuser le “titre” une fois qu'il a été octroyé, la “qualité d'auteur” étant inséparable du phénomène de création. Quand bien même il souhaiterait ne pas être protégé, le créateur n'a aucun moyen d'échapper au modèle juridique de la protection exclusive.

Dès lors, le placement volontaire d'œuvres dans le domaine public nécessite une mesure formelle, un geste positif de renonciation au droit d'auteur. Ce placement des œuvres dans le domaine public est parfois issu des mouvements ayant expérimenté les licences de libre accès tels que Creative Commons, qui désormais propose également une renonciation complète aux droits d'auteur attachés à sa propre création au moyen d'une licence standard appelée Creative Commons CC0 [20]. Comme cela a été exposé en détails dans le chapitre XXX, cette licence standard a pour objectif d'affirmer qu'une personne renonce à la totalité de ses droits d'auteur et droits voisins attachés à une œuvre, dans toute la mesure permise par la loi. La renonciation au droit d'auteur peut aussi prendre la forme d'une licence moins formelle voire d'une simple déclaration à cet effet.

Ce domaine public volontaire diffère des licences libres ou des licences de logiciels open source, en ce qu'il vise une renonciation complète à la protection au titre du droit d'auteur tandis que ces licences accordent uniquement la liberté d'utiliser des œuvres tout en maintenant l'existence et l'exercice du droit d'auteur [21]. Le domaine public volontaire doit également être distingué de situations où l'auteur n'exerce pas ses droits en cas d'atteintes à son droit d'auteur : cette décision n'a pas d'incidence sur l'existence des droits d'auteur, qui sont toujours attachés à l'œuvre [22].

Certains pays, tels le Chili ou le Kenya, incluent ces renonciations à la protection au titre du droit d'auteur dans leur définition du domaine public. À l'exception des pays qui autorisent expressément et officialisent ce passage dans le domaine public, la légitimité et la validité des renonciations au droit d'auteur soulèvent de nombreuses questions, notamment en raison du droit moral dont l'auteur ne pourrait se défaire [23].

Relativité du domaine public

L'opération même du domaine public en droit d'auteur contient les germes de sa propre indétermination et vulnérabilité.

Premièrement, la territorialité de la protection au titre du droit d'auteur entraîne des changements dans le statut d'une création, en fonction de la loi du pays où la protection est réclamée. Il en découle que son éventuelle appartenance au domaine public est également déterminée par l'application territoriale du droit, qui est parfois compliquée par la comparaison avec le droit du pays d'origine.

Deuxièmement, il est difficile de définir avec précision les contours de certaines parties du domaine public car les critères de protection ou de non‑protection soit sont subjectifs ou incertains (par exemple l'appréciation de l'originalité), soit se basent sur des règles complexes (par exemple la durée du droit d'auteur).

Enfin, la protection limitée du domaine public dans les lois sur le droit d'auteur, essentiellement considéré comme le négatif de la propriété intellectuelle ne lui permet pas de bénéficier d'un régime particulier en vue de sa préservation. De lege lata, rien n'empêche sa réservation ou privatisation par d'autres mécanismes, car le domaine public ainsi défini ne suit pas une règle absolue de non-exclusivité. Cela signifie que certaines œuvres qui peuvent être classées comme n'étant pas protégées par le droit d'auteur et donc relevant du domaine public dans la législation sur le droit d'auteur, peuvent être protégées par d'autres moyens, juridiques, contractuels ou techniques. Aussi, les contours du domaine public que nous venons de tracer sont-ils purement relatifs et n'entraînent-ils pas une situation indiscutable de non-protection ou de propriété publique. Quelques exemples vont être rapidement esquissés ci-dessous.

1. La restauration du droit d'auteur

La durée du droit d'auteur n'est pas irréversible et a été régulièrement prolongée, à chaque fois avec l'effet de retarder l'entrée des œuvres dans le domaine public. Ce fut l'objet de nombreuses critiques, dénonçant une attaque sur le domaine public. Une des batailles les plus fameuses est celle qui s'est jouée aux Etats-Unis sur le Copyright Term Extension Act de 1998. La Cour Suprême saisie de la question et plus particulièrement de l'atteinte à la liberté d'expression que constituerait cette érosion du domaine public, a rejeté cette argumentation, considérant qu'une durée toujours limitée dans le temps restait conforme au mandat constitutionnel [24].

Si cette tolérance envers une durée de plus en longue du droit d'auteur démontre également une indifférence quant au besoin d'un domaine public effectif, un autre effet de ces extensions de durée est bien plus direct. Il concerne les dispositions transitoires qui, dans de nombreux cas, restaurent le droit d'auteur sur les œuvres tombées dans le domaine public pour y appliquer la nouvelle durée de protection. Lors de l'harmonisation européenne de la durée de droit d'auteur à 70 ans après la mort de l'auteur, les œuvres ‘ressuscitaient' à la protection si elles étaient encore protégées dans au moins un Etat membre à la date d'entrée en vigueur de la directive. En pratique, toute œuvre entrée dans le domaine public en vertu de la règle ancienne des 50 ans en France, restait protégée jusqu'à 70 ans, en vertu de la règle allemande, ce qui lui permettait de bénéficier de ce supplément de 20 ans de protection dans l'ensemble de l'Union européenne [25]. Une règle similaire s'est appliquée au droit voisin sur les phonogrammes que la Cour de Justice a restauré sur des enregistrements du domaine public [26]. V.-L. Benabou qualifie ce type d'œuvres ou de prestations de "zombies du droit d'auteur" ce qui dénomme parfaitement le réveil de ces créatures dans le monde des œuvres toujours protégées [27].

Ceci démontre que le domaine public, une fois constitué par l'application prétendument systématique de l'expiration de la durée, n'est en fait que très relative, les œuvres qui le composant risquant d'être rappelées à la protection. Dans un autre cas de restauration de la protection, la Cour suprême américaine a refusé de considérer que le domaine public était immuable et pouvait faire échec à de telles nouvelles vies du droit d'auteur. Alors qu'une cour d'appel avait qualifié le domaine public de principe fondamental du droit d'auteur, avec la conséquence que « ce qui est dans le domaine public doit y rester » [28], la Cour suprême a donné la prééminence au droit du législateur de décider du terme de la protection [29], le domaine public n'étant pas « un territoire dont les œuvres ne peuvent sortir ».

Ces deux exemples montrent que la détermination précise du domaine public temporel nécessite souvent de connaître l'application dans le temps des prolongations successives de la durée de protection du droit d'auteur par voie législative.

2. Droits moraux perpétuels

La libre disponibilité et le libre emploi des œuvres tombées dans le domaine public peuvent se trouver réduits sous l'effet de l'exercice d'un droit moral perpétuel. Dans les États où cette perpétuité est admise, et c'est le cas en France, l'adaptation d'une œuvre tombée dans le domaine public peut très bien se trouver compromise par l'opposition de parents éloignés des auteurs dans la mesure où ils peuvent établir leurs droits à succéder à l'auteur dans l'exercice du droit moral. Ils pourraient également être tentés de jouer un rôle de censeurs.

De ce fait, la réalité de la libre utilisation des œuvres tombées dans le domaine public peut être fragile et aucun utilisateur ou créateur d'une œuvre dérivée n'est à l'abri de la subsistance du droit moral d'intégrité. Lorsque la perpétuité s'étend au droit de divulgation, la législation sur le droit d'auteur elle‑même procure une arme puissante aux héritiers de l'auteur pour empêcher la mise à disposition d'œuvres posthumes non publiées, ce qui réduit l'accès intellectuel qu'a le public aux œuvres tombées dans le domaine public. Le troisième attribut du droit moral, le droit de paternité, devrait poser moins de problèmes car il n'empêche pas de nouvelles créations à partir d'une œuvre tombée dans le domaine public et ne réduit pas l'exploitation d'une telle œuvre ou son accessibilité. Mais il contraindra les créateurs ou exploitants ultérieurs à attribuer convenablement à son auteur l'œuvre relevant du domaine public utilisée.

Rares sont toutefois les cas où cette perpétuité a réellement bloqué une nouvelle exploitation de l'œuvre du domaine public. On se souviendra en France de la péripétie des Misérables de Victor Hugo, dont un des héritiers a essayé d'empêcher la publication d'une suite. Le demandeur a finalement été débouté de sa demande par les tribunaux [30], au motif qu'une œuvre tombée dans le domaine public pouvait être librement adaptée en vertu de la liberté de création. Le droit moral pouvait seulement être invoqué pour protéger le droit de paternité et d'intégrité mais à l'unique condition qu'un préjudice réel ait été causé à ces droits par l'adaptation, ce que les héritiers doivent prouver en démontrant ce que la position de l'auteur aurait été. La difficulté qu'il y a à apporter ces preuves montre que le droit moral perpétuel ne réussira en fait qu'à empêcher une adaptation lorsque celle‑ci est manifestement un recours abusif à la liberté d'utiliser les œuvres relevant du domaine public.

Par contre, la perpétuité du droit moral se double souvent d'une volonté de préserver l'intérêt culturel de ces œuvres, plus que la protection des intérêts privés des héritiers de l'auteur. Par exemple, la loi danoise sur le droit d'auteur prévoit un droit moral perpétuel qui cependant ne s'appliquera que si des intérêts culturels sont violés. Il a été précisé que cette règle a pour objet de protéger le patrimoine culturel et qu'elle ne devrait être appliquée qu'aux œuvres considérées comme faisant partie de ce patrimoine ou aux œuvres d'auteurs qui par ailleurs ont créé des œuvres de valeur [31]. La Cour suprême danoise a par exemple estimé qu'il y avait eu violation du droit moral lors de l'adaptation d'une œuvre musicale tombée dans le domaine public [32]. Dans une autre affaire traitée en 1990, aucune atteinte à l'intégrité de la Bible n'a été décelée dans un film qui avait ajouté un contenu pornographique à la vie de Jésus [33]. La Bible fut néanmoins implicitement considérée par cette décision comme jouissant toujours d'une protection du droit moral en vertu de la loi danoise sur le droit d'auteur (la difficulté consistant à savoir qui est en droit de l'exercer !).

Cette défense publique de l'intégrité des œuvres explique que la loi attribue souvent la possibilité à l'Etat ou à ses représentants d'invoquer le droit moral, à la place ou parallèlement aux ayants droit [34]. En France également, les pouvoirs publics jouent un rôle dans la défense d'un droit moral perpétuel. L'article L.121-3 CPI prévoit que le Ministre de la culture peut saisir le tribunal de première instance d'un cas d'abus (présumé commis par les héritiers des auteurs) dans l'exercice du droit de divulgation, même pour des œuvres tombées dans le domaine public. A. Lucas estime que cet article peut s'appliquer également à d'autres abus commis dans l'exercice du droit moral de l'auteur, post mortem auctoris [35]. Le Ministre de la culture peut ainsi réclamer en justice le respect du droit moral ou contraindre les héritiers à renoncer à leur refus de divulguer l'œuvre si l'intérêt général est en jeu. Cette intervention ne se limite dès lors pas à l'exercice du droit moral en lieu et place des héritiers légitimes des auteurs mais peut également viser à défendre l'intérêt qu'a le public de voir une œuvre posthume révélée et publiée malgré le veto des titulaires des droits. Plutôt qu'une substitution de l'État dans l'exercice d'un droit moral perpétuel, cette compétence assure un équilibre entre la sauvegarde du patrimoine culturel et l'intérêt général à accéder à la culture. Cette possibilité a cependant été rarement exercée [36]. Le droit moral prend alors une dimension plus collective [37] et devient un outil répondant à l'obligation de fidélité [38], qui se rapproche plus de la protection du patrimoine national que de la sauvegarde de droits individuels [39].

Une telle justification de la politique publique en faveur de l'exercice d'un droit moral perpétuel pourrait atténuer l'obstacle que crée cette perpétuité à l'utilisation libre du domaine public. En fait, en ce qui concerne le droit à l'intégrité, on pourrait distinguer cette protection de l'exercice d'un droit exclusif en vertu du droit d'auteur et considérer qu'il s'agit essentiellement d'une question de protection du patrimoine culturel sous couvert de droit moral. Cela ne devrait donc se produire que lorsqu'une question essentielle d'intérêt général ou un risque grave pour l'œuvre serait en jeu. Dans une certaine mesure, cette protection du patrimoine culturel est en elle‑même un moyen de sauvegarder et de préserver le domaine public [40], à condition qu'elle soit exercée dans une mesure raisonnable par les pouvoirs publics et par les héritiers légitimes des auteurs eux-mêmes, placés, si besoin est, sous le contrôle des pouvoirs publics.

3. Autres droits de propriété intellectuelle

D'autres droits de propriété intellectuelle sont également susceptibles de subsister ou de se constituer sur les œuvres du domaine public par expiration du droit d'auteur. De ce fait, l'utilisation de ces œuvres ne sera plus assujettie à la réservation du droit d'auteur mais pourrait bien être visée par les droits exclusifs accordés par d'autres systèmes de propriété intellectuelle.

Le problème ne se posera généralement pas avec les droits de dessin ou modèle industriel ni avec les droits de brevet, ces droits ayant une durée plus courte que le droit d'auteur. En revanche, le nom ou l'aspect visuel d'un personnage, d'une peinture ou de la forme d'un objet peut donner droit à un enregistrement de marque même après que le droit d'auteur s'appliquant à ses œuvres ait expiré. Grâce à la protection ainsi accordée aux marques, le propriétaire de la marque pourrait en théorie interdire la libre utilisation de ce nom, de cette image ou de cette forme. Imaginons que le dessin de Mickey soit enregistré comme une marque visuelle, (c'est le cas dans de nombreux pays). Lorsque le droit d'auteur attaché à cette petite souris cessera (s'il cesse jamais !), Disney pourrait continuer de s'appuyer sur sa marque enregistrée, “illimitée dans le temps”, pour empêcher certaines utilisations de son fameux personnage.

En principe, une œuvre qui est tombée dans le domaine public peut être librement utilisée par tout le monde. De ce fait, cette liberté d'utilisation inclut également son enregistrement comme marque, puisque le titulaire de l'ancien droit d'auteur n'est plus en mesure d'empêcher cet enregistrement [41] (sauf en cas de droit moral, s'il est perpétuel, et si l'enregistrement risque de nuire à l'intégrité de l'œuvre). On peut trouver de nombreux exemples d'œuvres du domaine public enregistrées comme marques dans les registres de marques depuis des héros de dessins animés ou de bande dessinée jusqu'à des morceaux de musique [42] et des peintures célèbres.

La menace du rétablissement d'un monopole abusif à l'égard d'une œuvre du domaine public est néanmoins limitée à de nombreux égards par les principes mêmes de la loi sur les marques.

Une première caractéristique de la protection des marques est le besoin d'un caractère distinctif : le signe prétendant à la protection doit être assez distinctif aux yeux du consommateur des biens ou services concernés. Des images ou des sons populaires n'auront probablement pas un caractère distinctif inhérent puisque le public sera davantage habitué à les voir en tant qu'expressions créatives et dans des contextes culturels que de percevoir à travers eux l'indication de l'origine commerciale des marchandises sur lesquelles ils sont apposés [43], à moins que ce signe ait acquis un caractère distinctif par l'usage. Dans de nombreux cas, la valeur créative primordiale recherchée par l'œuvre, que ce soit dans le domaine public ou non, empêchera un enregistrement valide en tant que marque. Par exemple les noms “Tarzan” ou “Harry Potter” n'ont pas été acceptés comme marque valide dans les pays du Benelux car, pour le public, ils évoquent principalement le personnage, l'œuvre et son auteur mais non pas le fournisseur des marchandises couvertes par la demande de marque [44]. Une demande de marque sur "Het dagboek van Anne Frank" (Le Journal d'Anne Frank) a également été refusée à défaut de caractère distinctif, le public pertinent y percevant le titre de l'œuvre mondialement connue, et non un signe distinguant des produits ou des services [45].

La forme tridimensionnelle d'un personnage ou d'un objet d'art appliqué ne pourrait également faire l'objet d'une marque que de manière très théorique car au-delà de la nécessité d'établir un caractère distinctif et de la difficulté intrinsèque rencontrée pour établir ce caractère distinctif pour la forme d'un produit [46], les formes donnant une valeur substantielle au produit seront exclues de la protection. La chaise pour enfants Tripp Trapp, pourtant protégée par le droit d'auteur dans de nombreux pays, a vu sa demande de dépôt en tant que marque rejetée pour cette raison [47].

Par ailleurs, le droit des marques ne permet que l'enregistrement d'un signe spécifique ce qui peut limiter la protection en tant que marque d'un personnage proprement dit [48]. Autrement dit, Mickey lui‑même ne peut être enregistré, seulement une représentation graphique particulière de ce personnage.

La protection des marques présente une limitation définitive et essentielle : le principe de spécialité. L'évaluation de l'indispensable caractère distinctif se fera à la lumière des produits et des services pour lesquels la marque est enregistrée et la protection accordée se limitera aux produits ainsi définis. De ce fait, Mickey pourra très bien être enregistré en tant que marque soit comme nom, soit comme signe visuel mais cela ne devra valoir que pour certains produits ou services limités. La fameuse peinture de la Laitière de Vermeer a par exemple été enregistrée en tant que marque et sa validité a été reconnue pour des produits laitiers, ce qui ne porte pas pour autant indument atteinte au fait que l'œuvre elle‑même appartient au domaine public et peut donc être librement utilisée et reproduite par tout le monde et être à la base de créations dérivées. La seule limitation à son utilisation consistera à l'apposer sur des produits laitiers seulement dans le territoire où la marque est en vigueur. Le monopole que l'enregistrement de la marque récupère, comme il ressort de cet exemple, est donc plutôt étroit et n'empiète que partiellement sur le domaine public constitué par les principes du droit d'auteur.

Ceci dit, cette conclusion rassurante peut se révéler fausse dans certains cas. Aux Etats-Unis, le personnage de Peter the Rabbit, œuvre de l'illustratrice anglaise Beatrix Potter, a été protégé par le droit des marques en dépit de l'expiration du copyright. La vente des livres pour enfants qui reproduisait les mêmes couvertures que l'œuvre originale a ainsi pu être interdite par le titulaire de la marque, un risque de confusion ayant été constaté [49].

En outre, les propriétaires d'une marque seront tentés d'enregistrer leurs signes dans diverses classes de produits, ce qui peut dans la pratique vider de son sens le principe de la spécialité. Pire encore, l'enregistrement d'une marque dans une classe de produits en étroite relation avec l'œuvre elle-même et sa valeur créative entravera probablement la libre utilisation relative au fonctionnement du domaine public. À titre d'exemples, on peut citer l'enregistrement du nom “Mickey” en tant que marque communautaire pour des produits et des services liés à l' “éducation ; formation ; divertissement ; activités sportives et culturelles” ou l'enregistrement du nom “Tintin” pour une toute aussi large gamme de produits et services (“éducation ; formation ; enseignement ; divertissement ; organisation de manifestations et d'expositions à des fins culturelles, d'enseignement et d'éducation ; parcs d'attraction ; production de films et dessins animés ; publication et diffusion de livres, de journaux et de périodiques”). En procédant à cet enregistrement, les titulaires de droits sur des icones culturelles si populaires pourront, si la marque est considérée comme valide et suffisamment distinctive (ce qui pourrait ne pas être le cas comme signalé plus haut), empêcher la reproduction du héros lui‑même dans des ouvrages ou des films une fois le droit d'auteur expiré.

C'est là que se situe le véritable risque pour le domaine public dans le cadre du monopole des marques. Pour mettre le domaine public à l'abri de ce genre de nouvelle commercialisation, l'enregistrement d'une marque devrait être refusé lorsqu'il amènerait à établir un monopole semblable à celui accordé antérieurement par le droit d'auteur et qui empêche l'utilisation de l'œuvre en vue d'une expression créative. Un tel refus pourrait invoquer l'intérêt public ou l'intérêt général. C'est ce qui a parfois été fait dans la jurisprudence visant à empêcher le chevauchement de droits de propriété intellectuelle successifs lorsque ceux‑ci sont préjudiciables au domaine public. Dans une affaire dont a été saisie la Cour européenne de justice, l'avocat général a estimé que : “l'intérêt public ne devrait pas avoir à tolérer le risque, serait-il léger, que les droits des marques empiètent indument sur le domaine d'autres droits exclusifs qui sont limités dans le temps alors qu'il existe en fait d'autres moyens efficaces pour les fabricants d'indiquer l'origine d'un produit” [50]. Dans l'affaire de la chaise Tripp Trapp, la Cour elle-même prend le relais de cet argument en rappelant « l'objectif d'éviter que le droit exclusif et permanent que confère une marque puisse servir à perpétuer, sans limitation dans le temps, d'autres droits que le législateur de l'Union a voulu soumettre à des délais de péremption » [51].

II Un régime positif du domaine public

Renverser cette conception négative et relative requiert de donner une normativité positive au domaine public, afin de lui donner la force de résister aux assauts des reconstitutions de droits. Cette construction normative repose sur une qualification nouvelle du domaine public, qui entrainera des conséquences en terme de protection.

La qualification du domaine public en bien commun ou en choses communes

Le domaine public est qualifié de commons et à raison. Il peut même prétendre aux deux versions des biens communs, la version économique et la version juridique.

La version économique, qui a aussi un aspect juridique, est celle de l'absence de propriété, au sens de réservation exclusive. En l'absence de propriété intellectuelle, le domaine public se trouve dans le champ des biens communs mais y gagne alors un aspect bien plus positif, car dans l'idée de communs, réside aussi une collectivisation des usages et des prérogatives d'utilisation, le défaut de propriété n'étant pas essentiel aux commons, certains d'entre eux étant d'ailleurs marqués par des droits de propriété.

Benkler définit les commons comme des ressources pour lesquels existe une liberté d'opérer dans des contraintes symétriques qu'il oppose à l'exclusivité de la propriété qui accorde des pouvoirs de décision asymétrique protégés par l'Etat [52]. En réalité, si les biens communs peuvent se nicher dans de la propriété, ce qui les caractérise est l'absence d'exclusivité. Un droit de propriété, n'en déplaise aux dogmes établis, peut s'exercer de manière non exclusive et générer ainsi en son sein des commons [53]. Dans le cas du domaine public, la non exclusivité résulte de la non-propriété et de l'absence de droit intellectuel.

A transposer ce raisonnement en droit civil plus classique, la figure juridique qui qualifie le domaine public, et certaines auteures, telles Stéphanie Choisy ou Marie-Alice Chardeaux [54], l'ont déjà défendu, est la chose commune ou la res communes dont le code civil a héritée du droit romain et qu'il héberge à l'article 714 : « il est des choses qui n'appartiennent à personne et dont l'usage est commun à tous ». Etonnante formulation que celle-ci qui conjugue dans le même souffle l'absence de propriété et la collectivisation de l'usage. Ce n'est donc pas un terrain en friche que laisse la propriété absente mais une terre fertile, foisonnante, cultivée à plusieurs mains. De l'absence d'exclusivité nait le partage.

En somme la notion de commons et celle, plus juridique et technicienne de res communes, se rejoignent, en ce qui concerne le domaine public du moins sur deux traits essentiels :

• l'absence de propriété
• et la communauté de l'usage

Ces deux qualités ne sont pas accidentelles mais essentielles. A les appliquer au domaine public, la dimension négative ne fait plus de sens. Au contraire si le domaine public est qualifié de commons et de res communes, c'est qu'il revêt un caractère bien plus positif : l'absence de droit intellectuel n'est pas un manque mais un plein. A la place de l'exclusivité retirée, se dessine en creux un espace de non-exclusivité qui se caractérise par sa présence, et non par son absence. Le défaut d'exclusivité en d'autres termes n'en est pas un mais crée des privilèges ou des droits d'utilisation des œuvres ou inventions qui sont marquées par une non-exlusivité qu'on pourrait aussi dénommer ‘inclusivité' pour en dénoter l'aspect positif et non négatif [55]. Dans ces espaces de non-exclusivité en effet, l'utilisation des uns est fondamentalement inclusive de celle des autres et chacun jouit de pouvoirs symétriques d'utilisation.

Il y aurait en quelque sorte une non-exclusivité concave qui se double de la création d'une non-exclusivité convexe. La première se définirait par l'absence du droit exclusif. La seconde se caractériserait par la présence de privilèges, voire de droits, s'exerçant de manière non-exclusive. En quelque sorte, dans ces hypothèses, l'absence ou l'effacement de l'exclusivité fonde en miroir des prérogatives non-exclusives au profit d'autrui. L'exclusivité recule certes, mais au profit d'une non-exclusivité, d'une inclusivité, qui avance et se déploie dans l'espace laissé.

Les « titulaires » de l'une et l'autre non-exclusivité ne sont pas identiques. La non-exclusivité est d'une part retirée au titulaire du droit intellectuel pour être renversée et octroyée comme une prérogative aux utilisateurs autorisés de l'œuvre ou l'invention. Nous la dénommons ‘inclusivité' pour insister sur son caractère positif et la distinguer de l'absence d'exclusivité dans le chef du titulaire du droit d'auteur.

Conséquences normatives

La notion de commons n'a en droit français que peu d'effets et n'est opératoire ni pour le législateur ni pour le juge [56]. Quant à la chose commune, si le code civil renvoie à la notion de lois de police pour en réguler l'usage, en réalité, cela ne renvoie pas à grand-chose.

Or il faudrait rendre force à l'absence d'exclusivité, non comme un manque mais comme un plein. En économie et en droit, nombreuses sont les analyses de l'exclusivité. En droit intellectuel, elle est brandie comme la réponse à la non-exclusivité et à la non-rivalité, celles-ci étant décriées. L'étude des commons démontre qu'il y a de la valeur et de la création dans la non-exclusivité, mais une non-exclusivité qui se revendique comme telle, car elle a rempli de prérogatives partagées et collectives le défaut de droit exclusif.

Donner sens à cette ‘inclusivité', la doter de conséquences normatives pourrait aboutir à trois conséquences :

• la première serait une interdiction de réappropriation du domaine public, en tout cas dans son entièreté. La capture partielle du domaine public, par exemple par le moyen d'une marque qui n'use de l'œuvre du domaine public qu'en tant que signe distinctif de produits et services déterminés resterait possible.

• Une deuxième conséquence serait la garantie d'un usage collectif de l'œuvre. C'est l'inclusivité qu'il s'agirait de préserver et une ressource du domaine public, parce qu'elle est marquée par cette inclusivité, doit être régie par des règles qui autorisent fondamentalement ce libre et commun usage.

• Cette interdiction de réappropriation exclusive et privative et cet usage collectif devraient enfin pouvoir être sanctionnés en justice, tout utilisateur devant pouvoir mettre en œuvre son privilège inclusif d'utilisation du domaine public et résister à une prétention ou une reconstitution d'un droit exclusif. L'inclusivité du domaine public pourrait ainsi être mise en œuvre (le terme anglais ‘enforceable' est plus parlant) et durable (‘sustainable').

Pour le domaine public, ce statut normatif permettrait un changement de perspective radical. Trois exemples suffiront à l'illustrer. Une décision judiciaire française a ainsi restreint l'exercice du droit d'auteur de deux artistes qui avaient restauré, en y ajoutant une œuvre d'art contemporaine, un lieu public et historique, la Place des Terreaux à Lyon, au motif que l'ensemble architectural historique de la place relevait du domaine public [57]. Ces artistes entendaient opposer leur droit d'auteur sur leur œuvre originale de réaménagement à une société de vente de cartes postales qui reproduisaient la place, cette reproduction incluant leur intervention protégée par le droit d'auteur. Le juge de première instance a soutenu que le statut de domaine public de l'ensemble architectural entrave et limite nécessairement l'exercice du droit d'auteur détenu par les auteurs d'une œuvre dérivée dans la mesure où cela constitue une condition de la libre reproduction du domaine public. Sinon, un droit d'auteur serait indirectement rétabli sur l'œuvre tombée dans le domaine public à l'avantage des auteurs de sa restauration ou modification. La décision a été confirmée en appel, bien que sur d'autres motifs, mais la Cour d'appel a réaffirmé que "la protection accordée aux auteurs du réaménagement de la place ne doit pas porter atteinte à la jouissance commune" [58], attestant ainsi de la reconnaissance d'une protection positive du domaine public et de son usage collectif. En revanche la Cour de cassation s'est fondée sur un tout autre motif, la reproduction accessoire, pour confirmer le rejet de la demande des auteurs [59].

Un statut positif du domaine public donnerait la base juridique manquante à ce louable effort du juge de première instance. Ce raisonnement devrait être approuvé dans le seul cas où l'exercice du droit d'auteur sur l'œuvre dérivée empêcherait complètement et devancerait le libre usage du domaine public. Il ne devrait pas s'entendre comme étant susceptible de réduire à néant les droits exclusifs et légitimes des auteurs de toute œuvre incorporée dans un élément relevant du domaine public. L'affaire française de la Place des Terreaux était à cet égard exemplaire. Les cartes postales ne représentaient pas uniquement ou principalement l'œuvre contemporaine, laquelle était à ce point intégrée dans le lieu historique qu'il était impossible de reproduire la place sans inclure fortuitement une reproduction de l'œuvre protégée.

L'affirmation d'une cour d'appel américaine sur l'intangibilité du domaine public, vue plus haut, pourtant censurée par la cour suprême, y trouverait aussi appui, même si la question de la restauration du droit d'auteur sur des œuvres entrées dans le domaine public est complexe [60].

Enfin, la renonciation à son droit d'auteur et le dépôt de l'œuvre dans le domaine public ne serait plus une mise au rebut mais l'œuvre bénéficierait d'un régime positif qui garantirait ce don et cette volonté d'utilisation libre et collective.

Conclusion

D'un domaine public qui était la règle en droit d'auteur, espace vierge et foisonnant dont les droits intellectuels venaient coloniser certaines parties, on est passé à un domaine public en forme d'exception et de terrains en friche, prêts à être réappropriés. Mais ces friches ont été redécouvertes et sont revendiquées pour leurs promesses collectives. Qualifier le domaine public de commons ou de choses communes n'est pas qu'une description vide, c'est une promesse. Une promesse qu'il faut remplir d'une certaine normativité qui ne réinstalle pas des prérogatives juridiques contradictoires avec l'essence du domaine public mais qui permette d'en garantir l'essence non exclusive, inclusive et collective. C'est juste une question d'imagination juridique.